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【摘要】當(dāng)前我國司法鑒定人出庭質(zhì)證實踐中，存在著鑒定人出庭率低、質(zhì)證程序流于形式、立法存在缺陷等問題。應(yīng)完善相關(guān)法律制度、司法鑒定人出庭的權(quán)利保障措施、鑒定人準(zhǔn)入程序以及鑒定人出庭配套制度。
在大陸法系國家，直接采證原則和言詞辯論原則合并稱為直接和言詞原則。直接采證原則是指法官必須親自、直接從事法庭調(diào)查和采納證據(jù)工作，直接接觸和審查證據(jù)；證據(jù)只有法官以直接采證方式獲得，才能作為定案的根據(jù)。言詞辯論原則是指法庭審判活動必須以言詞陳述的方式進(jìn)行。根據(jù)直接和言詞審理原則的要求，法官必須親自接觸證據(jù)的最原始形式，并按照言詞和口頭的方式實施訴訟行為。因此，對于言詞證據(jù)中的證人證言、鑒定結(jié)論等，一般都要傳喚這些證據(jù)的提供者出庭質(zhì)證。德國《民事訴訟法》第411 條第3 款規(guī)定:為了對鑒定書加以解釋，法院可以命令鑒定人到場。法國《民事訴訟法》第282 條第1 款也規(guī)定：如鑒定意見并不要求作書面闡述，法官得允許鑒定人在開庭時做口頭說明；第283 條規(guī)定：當(dāng)法官認(rèn)為鑒定仍不足以說明情況的，有當(dāng)事人在場時，或傳喚當(dāng)事人到場后，可以對鑒定人進(jìn)行詢問。[1]在英美法系國家，鑒定人被視為專家證人，其出具的鑒定意見要作為法庭證據(jù)，必須遵循傳聞證據(jù)規(guī)則。傳聞證據(jù)是指證人在本案法庭審理之外作出的，用來證明其所主張的事實的各種陳述。該陳述可以是口頭的、書面的，也可以是手勢或其他表達(dá)方式。傳聞證據(jù)規(guī)則是指除具有法定的例外情形外，傳聞證據(jù)不具有可采性，不得提交法庭調(diào)查質(zhì)證。專家意見如果要作為證據(jù)提交法庭使用，其前提條件就是鑒定人出庭。鑒定人必須在法庭上接受雙方當(dāng)事人對其作為專家證人的資格審查，接受雙方當(dāng)事人的交叉詢問，一般情況下還須陳述所作專家意見的根據(jù)、過程和科學(xué)基礎(chǔ)，就專家意見的疑點進(jìn)行解答。西方各國法律都規(guī)定了一系列鑒定人出庭質(zhì)證的排除條件。符合這些條件時，法庭一般不會強(qiáng)制鑒定人出庭質(zhì)證，而會采取其他調(diào)查措施對鑒定意見進(jìn)行審查。如對鑒定人的鑒定意見事先進(jìn)行證據(jù)保全程序，在開庭前到鑒定人住處進(jìn)行調(diào)查等。在類似于我國簡易程序的審理方式中，在不違反司法利益的前提下，雙方當(dāng)事人對鑒定意見沒有異議的，專家證人可以不出庭質(zhì)證。（二）我國司法鑒定人出庭質(zhì)證現(xiàn)狀1.我國目前對司法鑒定人出庭質(zhì)證的相關(guān)法律規(guī)定《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理若干問題的決定》（以下簡稱《決定》）第11 條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”，從立法上明確鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，出庭質(zhì)證是鑒定人的一項法定義務(wù)。我國訴訟法具體從程序上明確了鑒定人出庭質(zhì)證的操作程序，如《刑事訴訟法》第151 條規(guī)定：“人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行下列工作：傳喚當(dāng)事人，通知辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書至遲在開庭三日以前送達(dá)”；《民事訴訟法》第122 條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點”。2010 年最新頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》也明確表明，鑒定意見對定罪量刑有重大影響，鑒定意見未經(jīng)質(zhì)證或經(jīng)質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案的依據(jù)。2.當(dāng)前司法鑒定人出庭質(zhì)證存在的主要問題司法鑒定人出庭質(zhì)證是正當(dāng)程序的要求，是司法鑒定意見證據(jù)質(zhì)證工作的必然要求，也是司法鑒定人的法定義務(wù)之一。充分發(fā)揮庭審的質(zhì)證功能，有利于維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)利，及時發(fā)現(xiàn)鑒定意見證據(jù)中存在的問題，確保鑒定意見的科學(xué)性。據(jù)有關(guān)調(diào)查表明，“在我國的司法實踐中，鑒定人出庭質(zhì)證的比例一般不會超5%。絕大多數(shù)鑒定意見都是提交給法庭，并以宣讀鑒定意見的方式進(jìn)行調(diào)查。這種間接式的審查方式，既難以對鑒定意見的科學(xué)性和鑒定人的權(quán)威性做出準(zhǔn)確的審查，又難以讓當(dāng)事人對鑒定意見的科學(xué)性和鑒定人的公正性加以信服，因此，在整個訴訟過程中當(dāng)事人很難看到正義的實現(xiàn)”。[2]誠然，從理論上來講，司法鑒定人出庭質(zhì)證制度的設(shè)立，對法官采信正確的鑒定意見，對雙方當(dāng)事人消除對鑒定意見的懷疑，對鑒定人提高鑒定質(zhì)量、保證鑒定意見真實合法而防止錯鑒的發(fā)生等起著重要的作用。但在實踐中，即使鑒定人出庭，由于我國對司法鑒定人的質(zhì)證程序、內(nèi)容規(guī)定有所欠缺，使得鑒定意見的科學(xué)性和合理性也不能在法庭質(zhì)證過程中得到充分辨認(rèn)，對鑒定人的質(zhì)證很難起到預(yù)期的效果。出庭質(zhì)證要么流于形式，無任何實質(zhì)意義；要么成為法官保證在規(guī)定期限內(nèi)結(jié)案的“道具”；更有甚者，可能淪為當(dāng)事人玩弄訴訟技巧的工具。我國現(xiàn)有法律對司法鑒定人不出庭的法定情形、應(yīng)當(dāng)出庭而不出庭的法律后果等問題均缺少明確規(guī)定，對鑒定人出庭沒有條件性規(guī)定。如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第59 條第2 款規(guī)定：“鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。”由于《證據(jù)規(guī)定》并沒有對“特殊原因”作出明確規(guī)定，鑒定人可找到許多理由不出庭。另外，我國現(xiàn)有法律對鑒定人拒絕出庭質(zhì)證缺乏懲罰性措施。《決定》雖然有給予行政處罰的規(guī)定，但缺乏對未出庭鑒定人的行為規(guī)制措施和法律責(zé)任的規(guī)定。由于缺乏責(zé)任機(jī)制的制約，鑒定人出庭與否沒有制約。（二）部分司法鑒定人出庭質(zhì)證意識不強(qiáng)鑒定意見屬于證據(jù)的一種法定形式，而證據(jù)是要查證屬實才能作為定案依據(jù)的。一些鑒定人認(rèn)為自己已經(jīng)按法定鑒定程序出具了鑒定意見，有些檢驗結(jié)果通過儀器檢驗得出，有些鑒定意見通過分析判斷得出，這些都是科學(xué)的結(jié)論，不需要出庭質(zhì)證，認(rèn)為出庭質(zhì)證是走過場，所以常以工作忙、任務(wù)重，出庭質(zhì)證沒有完善的程序規(guī)則可循等為借口不愿出庭質(zhì)證。當(dāng)前，我國大多數(shù)從事鑒定工作的鑒定人具有較高的業(yè)務(wù)水平，但在實踐中，各省、地區(qū)對鑒定人資質(zhì)取得標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不完全一致，使我國鑒定人隊伍的素質(zhì)、水平出現(xiàn)良莠不齊的現(xiàn)象，甚至有少數(shù)鑒定人的業(yè)務(wù)素質(zhì)和能力不能勝任其工作要求。在某些鑒定人的意識中，出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，可能會暴露出鑒定工作中的一些漏洞，致使鑒定意見被否決；同時，在出庭質(zhì)證的過程中，鑒定人不僅要解釋鑒定意見本身的合法性和科學(xué)性，還必須具備法庭辯論的技巧，具備良好的心理素質(zhì)和敏捷的反應(yīng)能力，這樣才能有效化解律師的刁難。這是一個很大的挑戰(zhàn)，也是鑒定人不愿出庭質(zhì)證的原因之一。當(dāng)前對鑒定意見的質(zhì)證流于形式。由于我國未對質(zhì)證程序加以明確具體的規(guī)定規(guī)范，而法官對司法鑒定的操作實施并不十分了解，導(dǎo)致在法庭質(zhì)證時，對鑒定人的提問、質(zhì)詢往往停留于表面，未涉及要害。實踐中，對鑒定人的質(zhì)證首先是對鑒定人資質(zhì)的審查，但當(dāng)事人并不能獲得相關(guān)證據(jù)否定鑒定人執(zhí)業(yè)資格的取得；其次，當(dāng)事人不了解鑒定程序和相關(guān)知識，無法提出有意義的質(zhì)證問題，使得質(zhì)證沒有實質(zhì)意義，甚至成了一堂科普課。我國法律法規(guī)中缺乏對于鑒定人出庭質(zhì)證的人身安全保障、出庭費用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)配套制度的規(guī)定，導(dǎo)致鑒定人出庭質(zhì)證的保障措施不健全。在市場經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下，僅單方面強(qiáng)調(diào)出庭質(zhì)證是鑒定人的法定義務(wù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，鑒定人因出庭質(zhì)證所帶來的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的補(bǔ)償；同時，鑒定人出庭質(zhì)證存在一定的風(fēng)險，其有可能因出庭質(zhì)證受到威脅，甚至是打擊報復(fù)，因此，也應(yīng)對出庭質(zhì)證的鑒定人給予獎勵�？傊�，漠視鑒定人的司法保護(hù)權(quán)與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)將會使很多鑒定人不愿、不敢出庭質(zhì)證。1.確立鑒定人依法出庭質(zhì)證的程序性規(guī)則對于鑒定意見有異議的，由當(dāng)事人申請、人民檢察院提出，或者人民法院審查后，認(rèn)為確有必要的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)按時出庭質(zhì)證。人民法院決定通知鑒定人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)以書面方式通知鑒定機(jī)構(gòu)，由鑒定機(jī)構(gòu)督促鑒定人按時出庭質(zhì)證。對于可能判處死刑的刑事案件，鑒定人應(yīng)當(dāng)按時出庭作證。這一做法已為相關(guān)司法解釋所確立，因此，在制定相關(guān)程序規(guī)范文本時應(yīng)當(dāng)加以吸收。司法實踐的復(fù)雜情形需要規(guī)范文本具備相應(yīng)的靈活性。由于我國現(xiàn)行訴訟法律并未對鑒定人出庭作證的例外情形加以具體化，應(yīng)針對司法鑒定實踐和國外法律的相關(guān)規(guī)定，將例外情形以列舉的方式加以具體化。理論上，以下三種情形應(yīng)當(dāng)予以明確：民事、行政和刑事自訴案件中當(dāng)事人雙方，公訴案件中檢察機(jī)關(guān)和被告人對鑒定意見沒有異議的；鑒定意見經(jīng)過與同案其他證據(jù)一并審查后，人民法院認(rèn)為鑒定意見對案件的事實認(rèn)定和法律適用問題不起直接作用的；人民法院已決定依法進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或重新鑒定委托，或者原初次鑒定的鑒定意見已被新的鑒定意見所替代。（二）完善司法鑒定人出庭的權(quán)利保障措施1.根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)水平規(guī)范鑒定人出庭費用
鑒定人出庭質(zhì)證往往會耽誤其本職工作，減少其正常收入，因此，鑒定人因出庭質(zhì)證而支出的費用和所受的經(jīng)濟(jì)損失，如交通費、住宿費和誤工費、出差補(bǔ)貼等應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在刑事訴訟中，鑒定人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償宜由人民法院預(yù)先支付，最終由國家財政來承擔(dān)。之所以由國家財政來支付，是因為刑事追訴是國家公權(quán)力與被追訴人之間的糾紛，是為了維護(hù)公共利益。在行政訴訟和民事訴訟領(lǐng)域，鑒定人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)較為適宜，法院只在依職權(quán)指定鑒定的情況下，才承擔(dān)鑒定人一定的補(bǔ)償。由于我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，一些欠發(fā)達(dá)地區(qū)因條件所限，在委托北京、上海等地的國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定時，對相對較高的鑒定費用已有所顧忌，如果再讓其承擔(dān)鑒定人如此費時、路途遙遠(yuǎn)的出庭費用，實屬不易。因此，此類鑒定案件鑒定人出庭的情況少之又少。因此，我國應(yīng)盡快建立配套的鑒定人出庭質(zhì)證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。并且考慮到我國的具體國情，城鄉(xiāng)差距，東西部差異等條件，由地方根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平研究出一套可行的地方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方法。2.利用科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新出庭方式有些鑒定人不能出庭，是因為存在路途遙遠(yuǎn)、交通不便的不可抗力。利用科學(xué)技術(shù)能有效解決此問題：第一，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，實施實時視聽傳輸，拓展法庭空間；第二，視頻技術(shù)的運用能夠減少鑒定人出庭的時間，免去了出庭的交通費、住宿費，從而降低訴訟成本，提高訴訟效率；第三，在視頻過程中，可以采取技術(shù)手段，隱藏鑒定人容貌，改變鑒定人的聲音，從而保護(hù)鑒定人的隱私權(quán)、人身權(quán)。3.保護(hù)鑒定人隱私權(quán)、人身權(quán)，降低其執(zhí)業(yè)風(fēng)險沒有無權(quán)利的義務(wù)，亦沒有無義務(wù)的權(quán)利。既然我國法律將鑒定人經(jīng)法院依法通知應(yīng)當(dāng)出庭質(zhì)證規(guī)定為鑒定人的一項法定義務(wù)，那么就應(yīng)避免權(quán)利與義務(wù)的失衡，明確賦予鑒定人出庭的相關(guān)權(quán)利，免除其出庭質(zhì)證的后顧之憂，提高鑒定人出庭率。首先，借鑒西方許多國家制定的鑒定人保護(hù)制度，對鑒定人員及其近親屬的人身、財產(chǎn)等給予明確的法律保護(hù)。其次，健全對鑒定人出庭的相關(guān)意外情況的預(yù)防機(jī)制，如建立鑒定人出庭的保險機(jī)制等。最后，構(gòu)建鑒定人保密原則，防止出庭鑒定人的身份、電話、住所等個人隱私的泄露，從而降低鑒定人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。（三）完善鑒定人準(zhǔn)入程序，加強(qiáng)鑒定人出庭能力培訓(xùn)提高鑒定人出庭率，除外部制度外，更應(yīng)注重對鑒定人自身的教育及其出庭能力的培養(yǎng)，使其由被動地、不情愿地出庭逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥�、自發(fā)地參與到法庭質(zhì)證活動中。為此，司法行政機(jī)關(guān)作為鑒定機(jī)構(gòu)登記管理和鑒定人管理的國家行政機(jī)構(gòu)，應(yīng)進(jìn)一步完善以下幾點：第一，嚴(yán)把鑒定人準(zhǔn)入關(guān)。成為一名職業(yè)鑒定人除具備專業(yè)技術(shù)水平外，更需要崇高的職業(yè)道德。行政機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對鑒定人的品德審查。第二，開展鑒定人出庭能力培訓(xùn)。培訓(xùn)鑒定人的法律素質(zhì)，使其對出庭質(zhì)證的程序，法庭質(zhì)證步驟了然于心。培訓(xùn)鑒定人應(yīng)變能力、表達(dá)能力和法庭質(zhì)證技巧，使其能夠化解律師提出的各種問題。第三，加大宣傳教育，在思想上更新鑒定人回避出庭的觀念意識。鑒定人出庭能力的培養(yǎng)是多方面的，也面臨著許多困難，需要相當(dāng)長的時間。因此，應(yīng)重點加強(qiáng)對青年鑒定人能力的培養(yǎng)。鑒定人出庭制度是鑒定結(jié)論質(zhì)證制度的一個環(huán)節(jié)，要與其他環(huán)節(jié)配合才能發(fā)揮作用。完善鑒定人出庭制度，提高鑒定人出庭的目的是為了讓鑒定人更好地參與到訴訟中去，給辯護(hù)方一個平等地獲取專業(yè)知識的機(jī)會，定紛止?fàn)帲岣咴V訟效率，保障司法公正。但是，讓鑒定人出庭也只是對鑒定意見質(zhì)證的前提與基礎(chǔ)，為了實現(xiàn)質(zhì)證的目的，達(dá)到預(yù)期效果，就不能使質(zhì)證的內(nèi)容僅限于鑒定程序、鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否有鑒定資格，證據(jù)材料的來源是否合法這個層面上，應(yīng)深入探討鑒定意見是否達(dá)到司法鑒定的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，是否符合司法鑒定的技術(shù)性規(guī)范。還應(yīng)設(shè)立配套的交叉詢問等程序性制度，考驗鑒定意見是否具有科學(xué)性。把質(zhì)證的層面挖掘到司法鑒定意見的客觀性、關(guān)聯(lián)性上。所以，完善鑒定人出庭質(zhì)證的配套制度，是實現(xiàn)鑒定人出庭質(zhì)證效果的保障，具有重要意義。[1]王偉.關(guān)于完善我國鑒定人出庭制度的思考——以民事訴訟為視角[J].商丘師范學(xué)院學(xué)報,2010,26(8).[2]王素芳.關(guān)于司法鑒定人出庭作證制度的思考[J].前沿,2011(14).本文原載于《湖北警官學(xué)院學(xué)報》
