（中國裁判文書網(wǎng)）《四川希騰建設(shè)集團(tuán)有限公司、付德成等建設(shè)工程施工合同糾紛民事再審民事裁定書》，案號：（2021）最高法民再316號 ，裁定日期：2022年4月28日，發(fā)布日期：2022年6月2日 。 

裁判要點

原審判決據(jù)以認(rèn)定工程造價的《鑒定意見書》相關(guān)鑒定材料未經(jīng)依法質(zhì)證，屬于嚴(yán)重違反法定程序之情形；沒有將當(dāng)事人存在爭議的《鑒定意見書》所依據(jù)的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證便將其移送鑒定機(jī)構(gòu)，屬違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利情形，不符合民事訴訟辯論原則；鑒定依據(jù)不充分致原審判決基本事實不清，應(yīng)予撤銷。

相關(guān)規(guī)定

1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號） 

第34條 人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

2.《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）

第34條  人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。

經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，鑒定人可以調(diào)取證據(jù)、勘驗物證和現(xiàn)場、詢問當(dāng)事人或者證人。

3.《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2022年3月22日第二次修正）

第104條  人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人圍繞證據(jù)的真實性、合法性以及與待證事實的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行質(zhì)證，并針對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行說明和辯論。

能夠反映案件真實情況、與待證事實相關(guān)聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

第105條  人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

4.《民事訴訟法》（2021年12月24日第四次修正）

第81條   當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。

延伸閱讀

《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》（最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社，2021年4月第1版）。

（節(jié)選——第34條的理解與適用）：

質(zhì)證不僅發(fā)生于一審程序，也可能發(fā)生于二審程序。比如，一審程序中沒有委托鑒定、二審程序中委托鑒定形成的鑒定意見，二審法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。

言辭原則要求庭審質(zhì)證活動應(yīng)該以言辭陳述和辯論的方式展開，未經(jīng)言辭方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不得作為裁判的根據(jù)。

鑒定材料是供鑒定人進(jìn)行分析、判斷，并據(jù)此得出鑒定意見的物質(zhì)條件，是進(jìn)行直接認(rèn)識、分析、判斷的對象。鑒定材料是否真實客觀，直接影響到鑒定意見的準(zhǔn)確性及證明力的大小。比如，在工程造價鑒定中，若當(dāng)事人在合同中約定按實結(jié)算，則當(dāng)事人是否提交工程變更的材料、現(xiàn)場簽證材料以及提交多少，直接影響工程造價的數(shù)額。為了保證鑒定材料的真實、客觀，本解釋第三十三條特別規(guī)定，人民法院應(yīng)組織當(dāng)事人對有爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，質(zhì)證后再提交給鑒定機(jī)構(gòu)。從程序上規(guī)范鑒定材料的提交，是為了讓各方當(dāng)事人了解鑒定意見據(jù)以作出的資料，防止出現(xiàn)因鑒定材料不真實、不全面導(dǎo)致鑒定意見不客觀、不科學(xué)的現(xiàn)象。

實踐中往往存在鑒定材料提交程序不規(guī)范的情形，如果鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)并作出鑒定意見的，人民法院如何處理，對鑒定意見能否采納?由于鑒定活動系鑒定人運(yùn)用專門的技術(shù)、知識、經(jīng)驗和技能，對案件某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別和判斷后作出結(jié)論性意見的過程，鑒定周期往往較長，為了避免重復(fù)鑒定增加當(dāng)事人的訴訟成本，當(dāng)出現(xiàn)鑒定人直接將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的情形，人民法院首先應(yīng)采取程序上的補(bǔ)教措施，組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證，聽取當(dāng)事人的質(zhì)證意見。經(jīng)質(zhì)證程序后，如果人民法院認(rèn)為該部分材料真實合法，能夠作為鑒定資料的，則不影響對于鑒定意見的采納;如果認(rèn)為該部分材料真實性存疑，或者存在其他情形，不能作為鑒定依據(jù)的，則對根據(jù)該材料作出的相應(yīng)的鑒定意見不予采納，不能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

對于當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料進(jìn)行補(bǔ)充質(zhì)證后，如認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。但并非鑒定意見整體不可采納。如果鑒定意見可分，則材料所對應(yīng)部分不能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù):如果鑒定意見不可分，則整個鑒定意見均不能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

(2021)最高法民再316號

再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：四川希騰建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地略。

法定代表人：陳剛，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：略。

委托訴訟代理人：略。

再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：付德成，基本信息略。

委托訴訟代理人：略。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：張樹鋒，基本信息略。

委托訴訟代理人：略。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：陳躍，基本信息略。

一審第三人：西藏自治區(qū)那曲市安多縣人民政府，住所地略。

法定代表人：扎西平措，縣長。

委托訴訟代理人：略。

再審申請人四川希騰建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱希騰公司）、付德成因與被申請人張樹鋒、陳躍以及一審第三人安多縣人民政府（以下簡稱安多縣政府）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服西藏自治區(qū)高級人民法院（2021）藏民終3號民事判決，向本院申請再審。本院于2021年8月18日作出（2021）最高法民申4378號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人希騰公司的法定代表人陳剛及委托訴訟代理人張聰、李思良，付德成及其委托訴訟代理人李陽到庭參加訴訟，張樹鋒、陳躍、安多縣政府經(jīng)本院傳票傳喚未到庭參加訴訟，本院依法進(jìn)行缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

希騰公司再審請求：1.請求撤銷原一、二審民事判決，將本案發(fā)回重審或改判駁回付德成、張樹峰的全部訴訟請求并由其支付希騰公司工程維修款400萬元及資料費(fèi)25萬元；2.一、二審案件受理費(fèi)由付德成、張樹峰承擔(dān)。事實與理由：（一）原審判決認(rèn)定希騰公司應(yīng)支付付德成、張樹鋒剩余工程價款13647118.36元缺乏證據(jù)證明，適用法律錯誤。1.希騰公司已經(jīng)將業(yè)主撥付的工程款（代繳稅金后）全部支付給了付德成、張樹鋒，付德成、張樹鋒無權(quán)請求希騰公司支付工程款。2.原審判決認(rèn)定的工程總造價和已付款證據(jù)不足。

（1）原審判決認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證。鑒定依據(jù)第5項、第7項至第10項從未在法庭庭審中出現(xiàn)過，一審判決羅列的證據(jù)中也未出現(xiàn)上述證據(jù)，上述證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證，二審法院也未補(bǔ)充質(zhì)證，證據(jù)三性存疑，不得作為定案依據(jù)。（2）《那曲市安多縣縣城供暖、供水、（二期）供水、排水管網(wǎng)建設(shè)工程造價鑒定意見書》（以下簡稱《鑒定意見書》）載明“部門單位院內(nèi)路面拆除及恢復(fù)增加造價1700281.59元”，但根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)反饋意見的回復(fù)可認(rèn)定該部分造價完全沒有依據(jù)，完全是付德成、張樹鋒的陳述。（3）《鑒定意見書》載明，沈陽南路硬化路面的拆除及恢復(fù)工程的造價為7692725.33元，在注解部分第3條說明該項單列由法院裁決。該項中確實包含了部分《補(bǔ)充協(xié)議》的工程量，只有與過控審計原始資料進(jìn)行比對才能分辨具體重復(fù)量，但原審法院并未調(diào)查收集。（4）希騰公司兩次書面申請調(diào)查令，原一二審法院均未調(diào)查收集。3.關(guān)于質(zhì)保金、稅款、返修款等應(yīng)扣款項以及本案已付金額的認(rèn)定，原審法院存在錯誤。（二）原審判決僅憑付德成、張樹鋒的口頭陳述確認(rèn)3000000元的款項性質(zhì)為保證金，并認(rèn)可付德成、張樹鋒實際交付的事實缺乏證據(jù)證明。（三）原審判決超出訴訟請求裁判。希騰公司的反訴請求中并無支付管理費(fèi)472000元的訴訟請求，但原審判決卻判決付德成、張樹鋒支付希騰公司472000元，屬超出訴訟請求裁判。

付德成辯稱，希騰公司再審請求不能成立。（一）《鑒定意見書》認(rèn)定結(jié)果是正確的，應(yīng)以鑒定結(jié)果為定案依據(jù)。1.司法鑒定依據(jù)的材料由原審法院向希騰公司駐西藏辦事處調(diào)取，經(jīng)庭審質(zhì)證。司法鑒定過程中，希騰公司未就材料質(zhì)證問題提出過意見，也未提出重新鑒定的申請，其發(fā)現(xiàn)鑒定結(jié)果不利才提出所謂的意見。2.《補(bǔ)充協(xié)議》內(nèi)容只有沈陽南路路面恢復(fù)及拓寬以及沈陽南路及沈陽北路路燈安裝兩項，鑒定屬于主合同的內(nèi)容與補(bǔ)充協(xié)議約定的工程無關(guān)。3.主合同與《補(bǔ)充協(xié)議》中的工程均是由付德成等施工完成，其享有兩個工程的工程款，即使主合同涉及少部分《補(bǔ)充協(xié)議》款項，也可在兩個工程最終結(jié)算和審計時予以扣除。（二）希騰公司在向付德成支付工程余款時，不應(yīng)當(dāng)扣除質(zhì)保金、返修費(fèi)、稅款，同時應(yīng)向付德成退還保證金和管理費(fèi)。（三）原審判決未對鑒定費(fèi)用處理。其他意見同再審請求及理由。

付德成再審請求：1.撤銷西藏自治區(qū)高級人民法院（2021）藏民終3號民事判決第四項，改判希騰公司退還付德成之前交納的200000元，希騰公司支付沈陽南路路面恢復(fù)工程款846366.93元；2.撤銷西藏自治區(qū)高級人民法院（2021）藏民終3號民事判決第三項，改判付德成不向希騰公司支付維修費(fèi)、資料費(fèi)、管理費(fèi)，并由希騰公司退還付德成管理費(fèi)472000元；3.一二審訴訟費(fèi)用由希騰公司負(fù)擔(dān)。

事實和理由：（一）雙方之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系而非掛靠或借用資質(zhì)關(guān)系。（二）希騰公司收取管理費(fèi)于法無據(jù)。希騰公司至今沒有舉示證據(jù)證明盡到管理義務(wù)。雙方的轉(zhuǎn)包合同無效，約定的管理費(fèi)用條款也即無效。且案涉工程施工和撥款過程中，希騰公司以克扣工程款方式嚴(yán)重影響付德成正常施工。（三）《鑒定意見書》中的“沈陽南路路面拆除恢復(fù)工程”的工程造價正確，主合同中約定的“沈陽南路路面恢復(fù)工程”與之后的沈陽南路《補(bǔ)充協(xié)議》中的路面恢復(fù)工程不沖突。兩者雖然針對于同一條道路，但屬于兩個不同的概念，相互獨(dú)立、互不干涉。（四）希騰公司未舉示相關(guān)證據(jù)證明對案涉工程進(jìn)行返工維修以及相關(guān)費(fèi)用的真實性。

希騰公司辯稱，付德成再審請求不能成立，應(yīng)予駁回。希騰公司與付德成之間為掛靠關(guān)系，其無權(quán)在業(yè)主沒有撥付款項的情況下要求被掛靠人支付工程款。司法鑒定的材料未經(jīng)質(zhì)證，鑒定結(jié)論與政府的過控審計相差1200多萬元，涉及《補(bǔ)充協(xié)議》中沈陽南路的工程款應(yīng)當(dāng)扣除。雙方約定付德成不交納保證金，3000000元為管理費(fèi)不應(yīng)退還。其他意見同再審請求及理由。

安多縣政府提交書面意見稱，《鑒定意見書》與安多縣政府組織希騰公司與四川川咨建設(shè)工程咨詢有限責(zé)任公司核定工程款相差11805136.82元，偏差較大。首先，《鑒定意見書》中認(rèn)定的工程量與現(xiàn)場工程量不符。如排水管長度《鑒定意見書》載明3970.21米，現(xiàn)場實際施工長度只有2437米。其次，《鑒定意見書》中核算的變更、技術(shù)核定等內(nèi)容共計3133980.14元，安多縣政府不予認(rèn)可。再次，《鑒定意見書》是希騰公司和付德成等人之間訴訟的產(chǎn)物，安多縣政府不予認(rèn)可，不能作為安多縣政府和希騰公司之間的結(jié)算依據(jù)。最后，希騰公司和付德成之間是掛靠關(guān)系還是委托授權(quán)關(guān)系，均不影響安多縣政府和希騰公司之間的結(jié)算。

被申請人張樹鋒、陳躍未提交意見。

本院再審另查明：《鑒定意見書》中的第二部分“鑒定依據(jù)”中載明的第5、7、8、9、10項材料并未經(jīng)依法質(zhì)證。

本院認(rèn)為，原審判決據(jù)以認(rèn)定案涉工程造價的《鑒定意見書》相關(guān)鑒定材料未經(jīng)依法質(zhì)證，屬于嚴(yán)重違反法定程序之情形�！惰b定意見書》“二、鑒定依據(jù)”第5、7、8、9、10項均是鑒定機(jī)構(gòu)據(jù)以確定工程價款的基礎(chǔ)性材料，原一審法院沒有將上述當(dāng)事人存在爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，就將其移送鑒定機(jī)構(gòu)，原二審法院也未進(jìn)行補(bǔ)充質(zhì)證，屬違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利情形，不符合民事訴訟辯論原則。因相關(guān)鑒定材料未經(jīng)質(zhì)證，原審法院認(rèn)定“沈陽南路硬化路面拆除及恢復(fù)工程”和“部門單位院內(nèi)硬化路面的破除與恢復(fù)施工”等相應(yīng)的工程款造價，依據(jù)并不充分，致基本事實不清。此外，原審法院在認(rèn)定管理費(fèi)、稅費(fèi)、鑒定費(fèi)用等問題的法律適用上，亦有不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第三項、第四項、第二百一十四條第一款規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷西藏自治區(qū)高級人民法院（2021）藏民終3號、西藏自治區(qū)那曲市中級人民法院（2019）藏24民初13號民事判決；

二、本案發(fā)回西藏自治區(qū)那曲市中級人民法院重審。

審 判 長　王朝輝

審 判 員　郎貴梅

審 判 員　劉麗芳

二〇二二年四月二十八日

法官助理　張東一

書 記 員　羅映秋